What would Kelsen say?

Im Moment wird mehr denn je über die österreichische Verfassung im Allgemeinen und das Amt des Bundespräsidenten im Besonderen gesprochen. Interviews mit Koryphäen auf ihrem Gebiet geführt oder Kommentare konsultiert. Dabei tut es manchmal auch not, sich anzusehen, wie die Urväter (bei alten Dokumenten gibt es zumeist leider keine -mütter)  gedacht haben – im gegenständlichen Fall also Hans Kelsen.

Kelsen gilt schließlich aufgrund seiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Berater im Unterausschuss des Verfassungsausschusses der konstitutierenden Nationalversammlung, der vom 11. Juli bis zum 23. September 1920 tätig war,  vielen als „Vater“ der österreichischen Verfassung. Daher an dieser Stelle ein paar Auszüge zu so manchem brennenden Thema, entnommen aus dem von ihm in Verbindung mit Georg Froehlich und Adolf Merkl, zwei weiteren Mitarbeitern an der Verfassung, herausgegebenen Kommentars zur Verfassung vom 1. Oktober 1920:[1]

• Zu Artikel 1 des österreichischen B-VG und der demokratischen Staatsform

„Art. 1 hat keinen relevanten Rechtsinhalt. Ob die Verfassung tatsächlich eine demokratische Republik darstellt, ergibt sich aus ihren organisationstechnischen, materiellrechtlichen Bestimmungen. Im übrigen ist die im zweiten Satz des Art. 1 enthaltene Deklaration sogar in einem gewissen Widerspruch zu diesen materiellrechtlichen Bestimmungen, indem nämlich das Recht nach den Bestimmungen der Verfassung grundsätzlich nicht unmittelbar durch das Volk gesetzt wird, sondern durch den Nationalrat und die Landtage. Eine Annäherung an das Prinzip der unmittelbaren Demokratie bilden bloß die durch Art. 41 bis 46 vorgesehenen Rechtsinstitute der Initiative und des Referendums.[2]

• Zur Staatsbezeichnung „Österreich“ statt „Deutschösterreich“

„Im Art. 1 wird auch der Name unseres Staates, nämlich „Österreich“ — entsprechend der letzten derartigen Normierung im Gesetz über die Staatsform vom 21. Oktober 1919, St.G.Bl. Nr. 484 — festgesetzt. Bekanntlich hatten wir uns, von dem Rechte der Selbstbestimmung auch in diesem Belang Gebrauch machend, den uns entsprechender scheinenden Namen „Deutschösterreich“ beigelegt, durch den uns sowohl unsere Struktur als einheitlicher Nationalstaat als unsere Zugehörigkeit zum deutschen Volke, aber auch die Ablehnung jeder Rechtsnachfolge gegenüber dem ehemaligen Österreich zum Ausdrucke gebracht werden sollte. Der Staatsvertrag von St. Germain hat uns gezwungen, für den völkerrechtlichen Verkehr mit den Signatarmächten, damit aber überhaupt im völkerrechtlichen Verkehr und in weiterer Folge auch innerstaatlich — da eine verschiedenartige Benennung desselben Staates wohl eine Monstrosität wäre — die uns oktroyierte, dem Namen des ehemaligen Staates gleichlautende Bezeichnung zu führen, womit selbstverständlich keineswegs etwa gesagt ist, dass  die in der zuerst gewählten Staatsbezeichnung enthaltenen Auffassungen aufgegeben werden.[3]

• Zum Amt des Bundespräsidenten:

Die Bundesverfassung hat ein eigenes Staatsoberhaupt geschaffen. Seine Kompetenzen decken sich im Allgemeinen mit den exekutiven Funktionen, die dem Präsidenten der Nationalversammlung nach der Märzverfassung zustanden, nur dass eben diese Kompetenzen vom Vorsitz im Nationalrat abgetrennt und einem eigenen Organ übertragen sind. Maßgebend für diese Änderung war in erster Linie das Bestreben, den mit der Repräsentation der Republik nach außen betrauten Funktionär den Zufälligkeiten der parlamentarischen Situation, insbesondere aber den parlamentarischen Kämpfen, zu entrücken, dann aber vor allem auch das Bedürfnis, diesen Funktionär außerhalb jeder Parteiorganisation zu stellen, was dem ja nur kraft einer seiner Parteistellung gewählten Vorsitzenden Vorsitzenden des Nationalrates nicht zuzumuten ist.[4]

• Zur (immer noch nicht restlos geklärten Frage der) Beurkundung durch den Bundespräsidenten:

Die Beurkundung durch den Bundespräsidenten bedeutet, — das besagt eben das Wort „beurkunden“ — dass der Bundespräsident unter seiner Verantwortung das Gesetzgebungsverfahren für verfassungsmäßig erklärt. An einen bestimmten Termin ist der Bundespräsident dabei nicht gebunden. Selbstverständlich ist er für eine unbegründete Verweigerung der Beurkundung gemäß Art. 142, Abs. 2, lit a, verantwortlich. Eben mit Rücksicht auf diese seine Verantwortung kann sich der Bundespräsident auch auf einem anderen Weg als durch die ihm vom Bundeskanzler zur Verfügung gestellten Belege über die Beobachtung der Verfassung bei dem gesetzgebungsverfahren überzeugen. Er ist verpflichtet, die Beurkundung zu verweigern, wenn seiner Überzeugung nach die Verfassung dabei verletzt wurde. Insbesondere müssen die Enunziationen des Präsidenten des Nationalrates oder des Vorsitzenden des Bundesrates für den Bundespräsidenten nicht maßgebend sein, er könnte also z. B. nachprüfen, ob tatsächlich das erforderliche Quorum oder die qualifizierte Mehrheit gegeben waren, obgleich der Präsident des Nationalrates das Vorhandensein dieser Momente enunziert hat. Darin liegt eine eigenartige Kontrolle der Exekutive über die Legislative.[5]

• Zum Abschluss von Staatsverträgen

„Unter „Abschluss von Staatsverträgen“ ist hier die sogenannte Ratifikation verstanden, das ist die Unterschrift des Bundespräsidenten als des völkerrechtlichen Repräsentanten der Republik auf der Vertragsukunde üblicher Weise angeschlossenen Ratifikationsklausel, die die endgültige Genehmigung des Staatsvertrages durch das Staatsoberhaupt und das Versprechen der Durchführung herkömmlicherweise zu enthalten pflegt. Rechtswirksam wird der Vertrag durch die Ratifikation nur bei Zutreffen durch die Verfassung für die Gültigkeit des Vertrages vorgeschriebenen Bedingungen (vgl. Ausführungen zu Art. 50).[6]

„In der Bundesverfassung ist der Kreis der Staatsverträge, die der Genehmigung des Parlaments bedürfen, gänzlich neu bestimmt. Die maßgebende Erwägung für die Formulierung des Art. 50 war folgende: dem Prinzip der Parlamentsherrschaft entspricht es, dem Nationalrat eine möglichst weitgehende Ingerenz [Einmischung], wie auf die Außenpolitik überhaupt, einzuräumen. Dem widersprach die bisherige Regelung dieser Frage. Andererseits aber ist es doch nicht gut möglich, dem Parlament die Genehmigung aller Staatsverträge zu überweisen, da dies nicht nur eine übermäßige Belastung des Parlaments, sondern auch eine unerwünschte Behinderung der außenpolitischen Tätigkeit des Staates bedeutete. Indem nun die Verfassung zunächst überhaupt alle „politischen“ Verträge der Genehmigung des Parlamentes unterwirft, schafft sie eine Sicherheit dafür, dass kein Staatsvertrag von Bedeutung dem parlamentarischen Einfluss entzogen werden kann. Welche Verträge als politisch anzusehen sind, sagt die Verfassung freilich nicht und das lässt sich wohl auch nicht in einer generellen Formel bestimmen. Es ist dem Ermessend er Bundesregierung überlassen, die unter ihrer Verantwortung darüber entscheidet, ob ein Staatsvertrag dem Parlament vorzulegen ist oder nicht. Ein anderer Gesichtspunkt aber beruht auf folgenden Erwägungen: Nach den Bestimmungen des Art. 49 ist der Staatsvertrag als eine dem Gesetz gleichgestellte Form der Rechtserzeugung eingesetzt. Die Bundesverfassung steht bewusst nicht auf dem Standpunkt der Transformationstheorie, d. h. nach der Bundesverfassung können rechtsverbindliche Normen auch in Form eines kundgemachten Staatsvertrages gesetzt werden. Eben darum muss aber eine Garantie dafür geschaffen werden, dass das ausschließliche Recht des Parlamentes, generelle Rechtsnormen zu setzen, nicht durch eine an die Exekutive erteilte generelle Ermächtigung, Staatsverträge abzuschließen, beeinträchtigt wird. Die Verfassung bestimmt daher, dass alle gesetzesändernden Verträge, d. h. Staatsverträge, welche ein bestehendes Gesetz abzuändern geeignet sind, der Genehmigung des Nationalrates bedürfen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es politische Verträge sind oder nicht. […]

Hinsichtlich des Abschlusses von Staatsverträgen besteht zwischen der völkerrechtlichen Praxis und den Bestimmungen mancher Verfassungen, insbesondere auch der österreichischen Bundesverfassung, ein gewisser Widerspruch. Während man nach völkerrechtlicher Praxis geneigt ist, anzunehmen, dass ein Staatsvertrag völkerrechtlich gültig abgeschlossen ist, wenn er vom Staatsoberhaupt des betreffenden Staates ratifiziert wurde, bestimmt unsere Verfassung unzweideutig, dass es zur „Gültigkeit“ gewisser Staatsverträge auch noch der Genehmigung es Parlamentes bedarf. Derartigen Verfassungsbestimmungen gegenüber hat sich die staatsrechtliche Theorie mit der Unterscheidung einer sogenannten völkerrechtlichen und einer sogenannten staatsrechtlichen oder innerstaatlichen Gültigkeit von Staatsverträgen zu behelfen versucht. Angesichts des unzweideutigen Wortlautes des Art. 50, der von einer „Gültigkeit“ schlechthin spricht und daher insbesondere auch die sogenannte völkerrechtliche Gültigkeit meint, da ja bei Verträgen in erster Linie, vielleicht sogar ausschließlich nur diese in Betracht kommt, kann jedoch dieser ganzen Unterscheidung keine Bedeutung zuerkannt werden. Vom Standpunkte der Bundesverfassung sind die im Art. 50 bezeichneten Verträge ohne Genehmigung des Nationalrates auch völkerrechtlich gültig. Dem steht natürlich nichts im Weg, die Wirksamkeit eines solchen Vertrages noch vor den Zeitpunkt der Genehmigung durch den Nationalrat zurückzuverlegen. Dies kann durch eine entsprechende, in den Vertragstext aufgenommene Klausel bewirkt werden. Es handelt sich dann um einen speziellen Fall der Rückwirkung kundgemachter Rechtsnormen (vgl. Ausführungen zu Art. 49). Die vorstehend dargelegte Auffassung könnte nur durch den Nachweis widerlegt werden, dass es eine allgemein anerkannte Regel des Völkerrechtes gibt, derzufolge das Staatsoberhaupt allein zum Abschluss von Staatsverträgen ermächtigt ist, und dass daher gemäß Art. 9 des Bundes-Verfassungsgesetzes diese Norm auch vom Standpunkte der Bundesverfassung in Geltung steht. Das hätte allerdings zur Konsequenz, dass die Mitwirkung des Parlaments betreffenden Bestimmungen des Art. 50 mit denen des Art. 9 in einem kaum lösbaren Widerspruch stünden, der auch nicht dadurch behoben werden könnte, dass man Staatsverträge des Art. 50, die ohne Genehmigung des Parlamentes vom Budnespräsidenten abgeschlossen wurden, zwar für gültig erklärt, den Bundespräsidenten und die dabei mitwirkenden Minister aber wegen Verletzung des Art. 50 staatsrechtlich zur Verantwortung zieht. Denn diesem Ausweg steht der Wortlaut des Art. 50 entgegen, der sich ausdrücklich auf die „Gültigkeit“ der Staatsverträge bezieht.“[7]

• Zum Völkerrecht in der österreichischen Rechtsordnung:

Zu Artikel 9:
Beispielgebend für diese Bestimmung war der Artikel 4 der deutschen Reichsverfassung vom 11. August 1919: „Die allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts gelten als bindende Bestandteile des Deutschen Rechtes.“

Damit stellt sich die Bundesverfassung auf den Standpunkt des Primates eigenstaatlicher Rechtsordnung. Es liegt hier eine Aufnahme bestehenden und künftigen Völkerrechtes vor, jedoch nur insoferne, als dessen Norman allgemein anerkannt sind. Schwierigkeiten bietet die Auslegung des Wortes „allgemein“, ob nämlich eine völkerrechtliche Norm, um als „allgemein anerkannt im Sinne der Verfassung zu gelten, auch von Österreich selbst ausdrücklich anerkannt sein muss, oder ob nicht schon eine Anerkennung durch die Majorität der Völkerrechtssubjekte genügt. Bei ersterer Auffassung wäre wohl eine ausdrückliche Rezeption in genereller Form überflüßssig, da schon durch die individuelle Anerkennung eines Völkerrechtssatzes dessen Aufnahme in die eigenstaatliche Rechtsordnung erfolgt. Durch Art. 9 soll doch offenbar erklärt werden, dass alle diejenigen Normen, die sonst und abgesehen von Österreich als allgemein anerkanntes Völkerrecht gelten, auch von Österreich als bindend angesehen und dementsprechend in die eigene Rechtsordnung aufgenommen werden, da vom Standpunkte des Primates eigenstaatlicher Rechtsordnung nur durch die Aufnahme in das eigene Rechtssystem eine Norm zur Rechtsnorm wird. Unter den allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts sind die Normen des sogenannten „allgemeinen“ Völkerrechtes zum Unterschiede von denen des partikulären Völkerrechtes zu verstehen, und zu diesen Normen gehören nicht nur diejenigen, die durch Vereinbarung sämtlicher Mitglieder der Völkerrechtsgemeinschaft, sondern auch solche, die aus der gemeinsamen Rechtsüberzeugung auf dem Wege der Rechtsübung entstanden sind. (Liszt, das Völkerrecht, 10. Auflage, 1015, S. 13). Wie immer man aber diese Frage entscheiden mag, jedenfalls bedeutet Art. 9 seinem Wortlaute nach, dass Völkerrechtsnormen, die als Bestandteile der österreichischen Rechtsordnung gelten, den Charakter von Bundesgesetzen haben und durch Bundesorgane zu vollziehen sind.[8]

[1] Hans Kelsen, Die Bundesverfassung vom 1. Oktober 1920 (herausgegeben in Verbindung mit Georg Froehlich und Adolf Merkl; Franz Deutike 1922).

[2] Ibid, S. 66

[3] S. 126.

[4] S. 151

[5] S. 126.

[6] , S- 158.

[7] Ibid, S. 134-136

[8] S. 75f.